ORIGEN DEL COMERCIO INTERNACIONAL
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en su desarrollo.
VENTAJAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
1. Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel de vida de sus trabajadores.
2. Los precios tienden a ser más estables.
3. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna no es suficiente y no sean producidos.
4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros países, en otros mercados. ( Exportaciones)
5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.
6. Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza en el mercado internacional.
7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período dado.
II. ORGANISMOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
1. El proceso de regulaciones de las operaciones comerciales internacionales.
2. La Cámara de Comercio Internacional de París.
3.El Instituto Internacional de Roma para la Unificación del Derecho Privado Internacional.
4. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil – UNCITRAL.
5. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo – UNCTAD
6. El Centro de Comercio Internacional – CCI/UNCTAD/GATT.
7. El Comité Jurídico Iberoamericano de la OEA.
8. Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
9. La Organización Mundial de Comercio: Orígen e importancia – La Declaración de Marrakech – Estructura y atribuciones de la OMC – Mecanismo de solución de controversia en la OMC
RELACIONES JURIDICAS BASICAS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
OBJETIVO ESPECIFICO: Conocer la aplicación de las principales Convenciones que regulan las operaciones comerciales a nivel internacional.
LOS CONTRATOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
1. Concepto:
El intercambio de bienes y servicios de un país a otro se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
2. Clases de contratos en el comercio internacional
- En razón de la preeminencia contractual
· Contratos principales: la compraventa internacional es el llamado contrato madre en el comercio mundial. Su naturaleza jurídica ha motivado la atención de los primeros teóricos del comercio. Puede decirse que casi la totalidad de exportaciones directas se efectúa mediante un contrato de compraventa.
La doctrina lo considera como al piedra angular del comercio tanto que dentro de la escasa mención que de los contratos comerciales hacen lo códigos, todos se refieren a la compraventa y extienden a los demás negocios contractuales sus reglas y normas. Ciertamente no podemos conocer los contratos internacionales si antes no analizamos in extenso esta figura, y sobre todo la explicamos dentro del régimen jurídico en el que actúa el operador mercantil, ya que de él se derivan, aun cuando mantienen su autonomía los demás contratos comerciales.
· Contratos accesorios: La compraventa da origen a tres contratos que posibilitan la realización o que aseguran a las partes. Estos son: el contrato de trasporte, el contrato de seguro y el contrato de almacenamiento.
- En razón de su formación:
· Contratos in actum: Son aquellos que se forman inmediatamente, mediante una expresión simultánea o una comunicación directa. Tanto comprador como vendedor están frente a frente, física o virtualmente mediante el computador. Y en ese momento se expresan ambas voluntades. Es el caso de los contratos en las ferias internacionales, vía télex o fax, o mediante el sistema de correo electrónico. En cuyo caso estaremos frente a la cuestión de determinar el lugar en que se forma el contrato es decir las teorías de la recepción o de la emisión.
· Contratos exintervallo: Estamos frente al caso en que hay una comunicación indirecta o un periodo mas o menos lato entre la oferta o propuesta y la aceptación. Hay una sucesión de actos tendientes a ir formando la obligación, necesaria para que las partes vayan precisando sus condiciones y el sentido del contrato. Este tipo de contratos conllevan al tema doctrinario de la responsabilidad contractual o culpa in contrayendo, necesario de precisar en el periodo de las tratativas o de los acuerdos previos y que es entendible para la doctrina latinoamericana de los contratos.
- En razón de la condicionalidad
· Contratos a futuro: Son aquellos en los que se articula el negocio en merito a una posibilidad futura.
· Contratos conmutativos: Son aquellos en los cuales las partes precisan claramente el valor de las prestaciones o señalan un medio a través del cual estas pueden fácilmente ser determinadas en un momento específico.
- En razón de la periodicidad
· Contratos de ejecución única: La prestación se cumple con la realización del objeto, entrega de la mercadería, prestación del servicio, la realización del proyecto, ejecución de obra, realización de un diseño y también, claro esta, la compraventa internacional cuando se trata de una venta individual, aislada. Se le denomina también de tracto único, en cuanto se realiza en forma instantánea.
· Contratos de ejecución periódica: Aquellos que se refieren a una sola o varias operaciones, pero que se repiten en el tiempo. Por ejemplo, el contrato de suministro de materias primas que especifica un tipo y características del bien, pero que establece la entrega sin límite y con variaciones solo en el precio o el tiempo de entrega.
Las partes estipulan o acuerdan una sola vez y luego se va repitiendo el objeto del contrato, sin que se requiera una reiteración en la manifestación de voluntad. La tradición jurídica los denomina de tracto sucesivo.
· Contratos de ejecución parcelada: Aquellos que se pactan en cuotas o volúmenes determinados o pagos parciales incluso en términos o plazos. Estos contratos se diferencian de los dos anteriores en que casi siempre llevan cláusulas excusativas o también llamadas non performance, a fin de determinar claramente las cuotas, los volúmenes de entrega o los plazos en que se ha de cumplir el contrato.
- En razón del contenido
· Contratos de distribución: Son aquellos destinados a la comercialización internacional sea directamente a través de la acción del departamento de comercio exterior de una empresa o a través de trading companies.
· Contratos financieros: Están referidos a operaciones de intermediación financiera y esencialmente conocidos como contratos bancarios.
· Contratos de logística: Son los llamados facilitadotes del comercio internacional que tienen como propósito coadyuvar al comercio de mercancías permitiendo su almacenamiento y circulación. Es el caso de los contratos de almacenes generales de depósito y la gestión o comercialización de sus instrumentos como el warrant.
· Contratos industriales: Suelen ser muy complejos y duran un prolongado periodo de tiempo y son totalmente diferentes a los contratos de compraventa o de prestación de servicios. En los contratos industriales conviene diferenciar el equipamiento y el proceso tecnológico. Pudiendo vislumbrarse cuatro específicos modelos: industriales en general, plantas petroquímicas, fábricas de fertilizantes y centrales hidroeléctricas. La característica básica de estos contratos reside en que el contratista se obliga a suministrar al adquiriente equipo y materiales para su incorporación a las usinas y a instalar el equipo o supervisar su instalación por otras personas.
· Contratos de ingeniería: También denominados contratos de construcción pesada o de ingeniería civil. Se diferencian de los anteriores en que estos se refieren solo a la parte de contracción y no contienen aspectos de tecnología, ni equipamiento, ni capacitación o entrenamiento para el personal de la entidad o empresa adquiriente.
- En razón de su discrecionalidad.
· Contratos de equilibrio: Son aquellos en los cuales las partes pueden efectivamente estipular condiciones, obligaciones y derechos a través de prestaciones reciprocas.
· Contratos de adhesión: En estos una de las partes impone los términos y sus condiciones, incluso impresos, y la otra los acepta.
- En razón de la mercadería
· Contratos de bienes: El comercio internacional se desarrolla plenamente a través del intercambio de bienes, sean materias primas, productos naturales o productos manufacturados. Los contratos internacionales en su gran mayoría tienen como objetos bienes es decir, cosas ciertas e individualmente determinadas.
· Contratos de servicios: Son una actividad cada vez mas creciente de las empresas latinoamericanas y es lo que se podría decir la clase alta de las exportaciones. En los contratos de servicios se entremezclan una serie de elementos que no son puramente servicios, como es el caso de los equipos, el capital financiero u otros insumos; y se verifican de modo simultáneo en más de una país.
Una de las diferencias entre este contrato y el de bienes es que el producto de este último se contabilizara necesariamente en la balanza comercial; en cambio, el del primero producirá un conjunto de efectos que varían caso a caso.
· Contratos múltiples: Gran variedad de contratos internacionales involucran transferencia de bienes, servicios, manejo gerencial, uso de marcas, transferencia de tecnologías, dirección o servicios general y hasta financiamiento.
· Contratos tecnológicos: Están referidos a la transferencia o uso de tecnología. Dentro de ellos podemos referirnos a los llamados contratos informáticos
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LOS CONTRATOS MODERNOS Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS
OBJETIVO ESPECIFICO: Dar a conocer las nuevas modalidades contractuales utilizadas en el comercio internacional, así como los mecanismos de solución de controversias aplicables en el comercio internacional.
I. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Definición
El Contrato de Compraventa Internacional es un texto impreso con las condiciones generales de venta y es especialmente útil para las empresas de tamaño medio o pequeño que se dediquen a la exportación
El contrato de compraventa es una de las modalidades más usadas en la práctica del comercio internacional, regula las obligaciones de vendedor y comprador. Es conveniente que el contrato incluya un conjunto específico de materias.
Para contar con normas y lenguaje universal en materia de contratos de compraventa las Naciones Unidas elaboró en 1980 la “Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, a la cual Colombia se adhirió mediante la Ley 518 de Agosto 4 de 1999, y su entrada en vigor comenzó el 1 de Agosto de 2002, con la expedición del Decreto 2826 de Diciembre de 2001
Importancia del Contrato de Compraventa
El Contrato de compraventa es firmado por el exportador e importador y evidenciado por el documento de contrato respectivo, el cual contiene las características y provisiones de la transacción comercial externa, e incluye las condiciones de transporte, seguro y entrega, términos de pago, así como el tipo de cotización (INCOTERMS).
Es regulado por la legislación nacional de alguno de los dos países que comercian, la de un tercer país que de común acuerdo los contratantes hayan establecido o aquella contenida en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacionales de mercancías.
Es recomendable que toda negociación comercial internacional se formalice preferiblemente por escrito (telex, fax etc.) La oferta debe ser firme, precisa dirigida a la persona determinada, (de lo contrario no es más que una simple propuesta comercial) debe fijarse un plazo al comprador para su aceptación.
El contrato entra en vigor una vez firmado, con salvedad de disposiciones gubernamentales, como por ejemplo, la aprobación de licencias de exportación y de importación, o el eventual pago por anticipado.
Algunas precauciones deben ser tomadas por el exportador en lo referente a disposiciones vigentes en el país de destino.
Las especificaciones técnicas deben ser muy precisas.
Los contratos IMPORTANTES se elaboran dentro de una fase de preparación, (negociaciones comerciales), después son formalizados dentro de las condiciones jurídicas y se redactan cuidadosamente.
Los contratos MENOS IMPORTANTES, o las operaciones repetitivas, no requieren esta labor, y la mayoría de las veces se circunscriben al PEDIDO REPETITIVO O FRECUENTE, mediante confirmación de la orden por parte del vendedor. Este tipo de documentos, deben contener mínimo algunas indicaciones esenciales como son las siguientes:
- Descripción de la mercancía: calidad y cantidad.
- Referencia a normas internacionales.
- Descripción del embalaje y el marcado.
- Modo de transporte.
- Fecha de entrega.
- Control de conformidad.
- Garantía de la mercancía.
- Instrucciones de utilización.
- Incoterms convenido.
- Precio.
- Moneda de pago.
- Condiciones y lugar de pago.
- Sistemas de pago.
- Documentos necesarios
Características:
Las principales características que enmarca el contrato en estudio, son:
1. Es principal: Puesto, que para existir no depende de otras modalidades.
2. Es oneroso: Ya que las contraprestaciones de las partes contratantes, tienen valuación en numerario.
3. Ad probationem: Puesto que el contrato de compraventa internacional, no reviste formalidad obligatoria en su celebración, ya que esta queda supeditada a la convenida y adoptada por las partes.
4. Es comunitario: Ello, en razón a que desde el mismo momento de a celebración del contrato, las partes saben cuales son los beneficios que van a percibir, en mérito a sus derechos y obligaciones.
5. Es consensual: El contrato queda perfeccionado, merced al consentimiento de las partes.
6. Es típico: Ya que existen normas de carácter internacional que la regulan; tal es el caso de la convención de Viena.
7. Es un contrato nominado: Ya que jurídicamente cuenta con una denominación única y uniforme que la define.
II. CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACION
1.- Concepto.
El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal
2.- Elementos Del Contrato De Agencia
Los principales elementos enmarcados en el contrato de agencia, son los siguientes:
a) Promoción y mediación.- La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos para el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo.
Es menester señalar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente, podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se limitara a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.
b) Actuación por cuenta del agenciado: Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.
c) Estabilidad o permanencia: Para Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea indefinido. Puesto que el contrato puede ser de duración determinada, así mismo ello no significa que este contrato tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Idem es menester señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter, a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado numero de clientela y, que por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud deberá haber continuidad el agente podrá cumplir su obligación de promoción.
d) Independencia: Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec. Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación Italiana no la establece expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año en que se promulgo el Código Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca.
3.- Características.
A) Contrato de Duración:
Es un contrato de duración o de tracto sucesivo en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración estable.
El principal contratará para que el agente promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio.
El agente contratará para asegurarse una fuente de remuneración regular, creciente a medida que los resultados de su actividad vayan siendo mayores.
La nota del carácter duradero del vínculo se cumplirá abstracción hecha de celebrarse por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
La doctrina mas autorizada sostuvo que la equidad demandaría la prolongación de la relación contractual durante un tiempo mínimo.
Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del agente, encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias a la actividad del agente.
B) Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos:
Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios.
Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros:
- Promotor de negocios: se ocupará de promocionar activamente en el mercado los bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado, quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga al efecto de que aquél decida rechazar por sí mismo cada uno de los negocios propuestos.
- Con poderes de contratación: además de encargarse de la tarea anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por sí mismo los negocios como representante del principal.
En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal.
El apoderamiento y el efecto de representación tendrá en cada caso un alcance correlativo con la clase de encargo encomendado.
c) Contrato celebrado entre empresarios mercantiles:
El agente será un empresario “cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal”
La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales del principal
Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de “empresarios” mercantiles.
d) Contrato de confianza:
Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza reciproca. Sin detrimento de lo anterior, se notará cómo alcanza una trascendencia superior en la mecánica del contrato la confianza del principal en el agente que la confianza del agente en el principal.
e) Contrato mercantil:
La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes, notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios
4. Delimitación frente a las figuras afines:
A) Frente a la Comisión:
Las diferencias pueden exponerse en los términos siguientes:
- La dimensión temporal: la comisión permite un colaboración aislada y esporádica para contratar pero la agencia instituye una colaboración estable o duradera para que el empresario desarrolle su actividad por medio de un agente representante en una zona determinada.
- La naturaleza del encargo: en la comisión es especifico, refiriéndose a “ un acto u operación de comercio”, mientras que la agencia es general, refiriéndose a una serie indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada especie.
- La proyección en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y por cuenta del principal y el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en nombre de éste o en nombre propio.
B) Frente al Corretaje:
Las afinidades pueden ser las siguientes:
- Ambos negocios se celebran para procurar la celebración de otros negocios.
- El agente y el corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de quienes les contratan, actuando por cuenta de estos últimos.
Las diferencias son las siguientes:
- La agencia es una relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se agota en un acto (tracto instantáneo)
- El agente promueve o celebra negocios como representante de su principal, realizando frente a tercero una actividad dotada directamente de un contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o extendidos a la celebración de los negocios, según sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad material, limitándose a aproximar a las partes ay a facilitar la celebración de un negocio entre ellas. Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en rigor al agente de contratación, que “el agente contrata mientras que el corredor hace que se contrate”.
- El agente defiende parcialmente el interés de su principal mientras que la actuación del corredor, según un autorizado sector, “ se caracteriza por su imparcialidad frente a los dos futuros contratantes”
- La actividad encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de celebración del negocio, extendiéndose a otras como por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la clientela una vez cumplido aquel
- El mediador tiene derecho a su retribución cuando el negocio entre las partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el negocio ha llegado a un buen fin.
- El agente desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta delimitación territorial, ausente frecuentemente en el corredor.
- El contrato de agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las determina unilateralmente
C) Frente a la Concesión:
Mediante la concesión un comerciante o empresario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia.
Las afinidades entre estas dos figuras son:
- El agente y el concesionario desempeñan una suerte de representación económica del principal o del concedente respectivamente asumiendo un compromiso de difusión de los bienes y servicios cuya gestión se les confiere
- Agencia y concesión son contratos de confianza
- Son también contratos de duración
- Los medios de extinción coinciden en ambos contratos
Las diferencias son las siguientes:
- El agente es un representante del principal mientras que el concesionario no es nunca un representante
- En la agencia las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, contrariamente en la concesión el concesionario actúa por cuenta propia y adquiere en firme la mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de los negocios que realiza co su clientela
- La remuneración del agente consiste de ordinario en una cierta comisión calculada mecánicamente sobre el importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario reside en el margen existente en cada caso entere el precio de revente cargado al cliente
- Los pactos de exclusiva tienen en la agencia una naturaleza meramente facultativa, mientras que len la concesión adquieren una naturaleza esencial al menos en cuanto concierne a la exclusiva otorgada en beneficio del concesionario, cuya existencia resulta necesaria para la propia recognoscibilidad del tipo
- Los pactos restrictivos de la competencia son de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad económicamente independiente mientras que el concesionario si.
5.- Derechos y Obligaciones entre las partes.
Obligaciones
Los contratos son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas. Sin embargo, éstas son algunas de las más corrientes.
El agente se compromete a:
· Ocuparse con diligencia de la promoción y operaciones comerciales encomendadas.
· Comunicar al principal la información relevante en especial sobre la solvencia de terceros.
· Recibir en nombre del empresario sugerencias y reclamaciones de terceros.
· Desarrollar su actividad de acuerdo a indicaciones recibidas por el principal.
· Mantener una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia.
Por su parte el principal se compromete a:
· Poner a la disposición del agente muestrarios, catálogos y tarifas.
· Dar al agente toda la información necesaria para desarrolas sus funciones.
· Comunicar al agente la aceptación o rechazo de las operaciones en le plazo apropiado.
· Comunicar al agente la aceptación de la operación en el plazo apropiado.
· Abonar las remuneraciones y comisiones acordadas
III. CONTRATO DE JOINT VENTURE
1. Concepto.
También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como caract erística que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.
La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.
Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.
2. Características.
Como ya lo hemos señalado es un acuerdo asociativo entre dos o más personas naturales o jurídicas, con un objetivo común, que se realiza por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad jurídica propia.
No obstante, la jurisprudencia ha ido definiendo las características propias de esta clase de asociaciones.
Debido a que no implica ningún tipo de contrato, los socios deben ser responsables, en igualdad, por consecuencias positivas o negativas de la ejecución del proceso.
Por consiguiente estas formas asociativas, son utilizadas en general, por empresas que tienen intereses en común, y que por presentar carencias o dificultades para lograr un fin específico, no pueden encarar individualmente el proyecto.
Otra razón de peso sería que resolvieron que el trabajo compartido hace más eficiente el uso de los recursos.
Los Joint Ventures son métodos muy conocidos en Estados Unidos y Canadá, para la expansión de negocios.
Las grandes y las medianas corporaciones ya se están juntando, las pequeñas empresas también lo pueden hacer sobre unas mínimas bases formales.
En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar formalmente.
No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint Ventures.
Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que ellos mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.
3. Clases.
A) DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGAL Y ORGANIZACIONAL
Societarias o de Capital
Contractuales
b) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE CONTRATO
Para proyectos manufactureros
Para las industrias extractivas
Para la industria de la construcción
Para proyectos comerciales
Para investigación y desarrollo
Para actividades financieras
Para prestación de servicios
C) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PAPEL DE LOS SOCIOS
Con un socio dominante o lider
De admon. y operacion compartida
Independientes
Derechos y Obligaciones entre las partes:
Las partes contratantes incursas en el Joint Venture, como en cualquier contrato en general bien sea típico o atípico, nominado o innominado tienen derechos y obligación. En tal virtud, citaremos los más relevantes:
DERECHOS:
Uno de los principales derechos que tiene las partes contratantes es el de percibir la correspondiente retribución, como consecuencia de los aportes efectuados, ídem de la labor realizada; téngase en cuenta que los beneficios emergentes del Joint Venture se hallarán influenciados por factores o riesgos que no pueden preverse.
OBLIGACIONES:
Las partes contratantes, idem tienen obligaciones; dentro de estas podemos citar, que se hallan obligados a efectuar el aporte pertinente que obra en la suscripción del contrato de Joint Venture, ídem efectuar la labor respectiva en forma idónea a fin de concretar el objetivo trazado.
4. Duración
La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos, no obstante los ventures pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose extinguir aún no concluido el objeto.
5. Riesgos que se presentan
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
a. Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses.
b. Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones.
c. Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales superpuestas.
Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar recurriendo al Joint Venture.
CONTRATO DE FRANCHISING
1. Concepto y clases.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.
* Manuel Ossorio define a la voz inglesa "franchising" como un: "contrato de concesión; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."
* Juan Guyenot dice: " el "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".
* Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".
* La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante." b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.
" c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia".* La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
" a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato." b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how".
" c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo."
- Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:
a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.
2. Ventajas y Desventajas.
Ventajas para el franquiciante
· El franquiciado corre con los gastos de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
· La expansión se produce con personal ajeno.
La expansión del negocio a través de la apertura de sucursales exigirá un incremento de la plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de personal.
· Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
· No será necesario un control tan directo de la gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
· Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
· Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ... · Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen
También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.
· Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público. .
· Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
· Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación ...) · Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
· Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática,
· Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
· El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.
Desventajas:
· La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos.
· El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
· Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
· El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
· Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo. · Existencia de riesgos asociados a la gestión del franquiciante.-
· Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
· Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
· Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad
3. Derechos y Obligaciones entre las partes.
Del Franquiciante:
· Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.- · Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-
· Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
· Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-
· Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-
· Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-
· Suministrarle productos y servicios.-
· Limitar o vetar la elección de los locales.-
· Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
· Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.-
Del Franquiciado:
· Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.-
· Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-
· Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.-
· Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.-
· Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.-
· Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.-
· Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.-
· Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.-
· Aportes para la elección y puesta en marcha del local .-
· Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.-
· Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.-
· Mantener el esquema de atención al publico.-
· No ceder ni subfranquiciar.-
· Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.-
CONTRATO DE KNOW-HOW
1. Concepto.
El KNOW HOW, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar el contratante de los derechos que posee sobre ciertas formulas o procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle.
Otros autores señalan que el Know How, es un complejo de instrucciones detalladas, relativas a un proceso de manufactura, cada una de las cuales es obvia en si misma.
Otros, afirman que es un conjunto de conocimientos y experiencia que es necesario para ejercitar una cierta actividad industrial.
Se afirma, ídem que el contrato traído a colación enmarca los procedimientos prácticos industriales y comerciales, que no pueden ser descritos con precisión, los que derivan su valor como consecuencia de un determinado grado de novedad y secreto.
Para nosotros el Know How, es un contrato innominado ídem atípico a través del cual una parte conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial, tecnológico, etc. de carácter secreto.
El Know How, enmarca, ídem un conjunto de invenciones, procesos, formulas o diseños no patentados o no patentables, que incluyen experiencias y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida de preferencia o con exclusividad a través de servicios personales.
2. Características:
Las características peculiares que enmarca el Know How, son las siguientes:
a) El Know How, versa conocimientos vinculados con formulas o procedimientos secretos industriales y/o comerciales.
b) La transferencia de los conocimientos citados; a un tercero, es por un tiempo determinado.
c) El bien, transmitido, de esencia inmaterial, esta constituido por un valor de orden económico.
d) El Know How, es un contrato formal, debe constar por escrito en un documento previa estipulación de las cláusulas pertinentes y licitas.
e) El Know es un contrato principal, puesto que no depende de otro contrato.
f) Es un contrato exclusivo. Puesto que no es posible enmarcar subcontrataciones.
g) El Know How, es atípico e innominado, puesto que es una modalidad de contratación que no ha sido regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento jurídico, ídem no se le ha definido específicamente.
h) Es un contrato donde existen contraprestaciones sinalagmáticas. Puesto que las partes contratantes, se obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y la otra se obliga a proporcionar los conocimientos necesarios.
i) Es un contrato oneroso, que es representado por derechos se denominan y conocen en ingles como los Royalties.
3. Diferencia Entre El Know How Y El Contrato De Licencia
La diferencia fundamental, radica en que el Know How es un contrato secreto oneroso, formal y tiene duración temporal.
4. Desarrollo del Know How
El Know How fue desarrollado por la práctica en el sistema jurídico angloamericano. Pero tampoco en este ha quedado perfectamente definido. Por el contrato, respecto a su contenido reina quizás más discordia allí que en el derecho alemán.
De las instituciones internacionales, ha sido sobre todo la Cámara Internacional de Comercio la que se ha preocupado por clasificar el concepto. En especial, ha indagado en que países existe un protección legal, a fin de recoger experiencias que ayuden a resolver si esa protección ha de ser establecida por doquiera y cual ha de ser su forma. En el informa de las sesiones del 17 7 18 de Octubre de 1957, la Cámara Internacional de Comercio bosquejo la siguiente formulación “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto puede por tanto ser denominado “Art. de fabrication” (Know How).
En la misma sesion se preciso: “Este concepto puede designar no solamente formulas y procedimientos secretos sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente, particularidades y designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos, que fueron siendo obtenidos por un producto a través de investigaciones q y que no deben aun ser adquiridos por la competencia.
Al concepto de Know How le corresponde sustancialmente a saber inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la técnica. Los secretos de explotación tiene un sentido muy amplio, comprende no solamente los dibujos, recetas y demás apuntes escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propias de fabricación y de explotación de toda índoles, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas, también pueden ser protegidos como secretos de explotación los conocimientos y las experiencias comerciales.
Un secreto comercial o de explotación es un hecho vinculado a una explotación comercial (empresa), conocido solamente por un circulo estrictamente limitado de personas, o sea no de publico conocimiento, y que por voluntad manifestada o reconocible del dueño del establecimiento ha de ser mantenido en secreto en virtud de un interés justificado. Se llaman secretos de explotación, lo secretos de contenido técnico; lo que caracteriza a los secretos comerciales, es la naturaleza comercial del objeto.
Son también esenciales los trabajos realizados por la BIRPI (bureaux internationaux réunis por la propieté industrielle, litteraire et artstique). El su modelo de ley para países en desarrollo con referencia a las invenciones describen en su articulo 53/1 al Know How como “procedimiento de fabricación o conocimiento para la utilización y aplicación de técnicas industriales”. Además la utilización que el know how no constituye una forma de protección industrial. Según su concepción, el Know How es la antitesis de un derecho de patente y tal como se lo entiende, en general, solamente una especia de recurso de apuro del que echan mano los inventores que no están interesados todavía en solicitar una patente. Los BIRPI, continúan sosteniendo; “La esencia del Know How se funda en el hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos de su invento, en ves de revelarlos totalmente mediante la solicitud de patente. O bien la colicita pero eludiendo la obligación de dar determinadas indicaciones esenciales acerca del aprovechamiento del invento. Esas indicaciones las hace solamente bajo amparo de una convención celebrada con el adquiriente”. En la cesión internacional del Know How como un valor económico, cuyo aprovechamiento presupone conocimientos de economía y habilidades técnicas por parte del beneficiario.
5. Protección Legal del Know How
El Know How es una forma de derecho de protección industrial, por cuanto carece de las características de un derecho exclusivo. Sin embargo la Cámara Internacional de Comercio inclusive al Know How entre los derechos de protección industrial, por que ha llegado a ser un componente extremadamente importante de esos derechos. Sea o no verdaderamente convincente esta opinión, ella no tiene consecuencias directas en el derecho alemán no existe, pues, una protección legal creada a propósito del Know How, tal como para un patente. Si el Know How es objeto de algún desafuero, las consecuencias jurídicas tendrán que ajustarse a la persona que háyalo cometido.
V. CONTRATO DE FACTORING
1. Concepto.
El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un interés en la suya".
Según SBS, el contrato de factoring (ver en ANEXO un Modelo de Contrato) deberá contener como mínimo lo siguiente:
1. Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes;
2. Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos;
3. Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago;
4. Retribución correspondiente al Factor; de ser el caso;
5. Responsable de realizar la cobranza a los Deudores; y,
6. Momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los Deudores
2. ORIGEN
El origen del FACTORING, según los estudios realizados, se remonta al comercio textil entre Inglaterra y sus colonias norteamericanas, en el cual aparece la figura del FACTOR con un marcado matiz de agente o representante de los comerciantes e industriales ingleses en aquellas tierras.
Posteriormente la figura de este representante fue evolucionando, tanto en su condición como en la actividad de los servicios que prestaba, hasta convertirse en la actual COMPAÑÍA DE FACTORING (Factor), como empresa independiente y con las funciones administrativo-financieras.
3. Partes intervinientes
Las partes intervinientes en el contrato de factoring son el factor que puede ser un Banco, una empresa financiera o una sociedad especializada y de otro lado cliente que puede ser un fabricante o comerciante. Los deudores de esta última, si bien no forman parte en el contrato enmarcan un papel fundamental en el desarrollo del contrato.
En lo concerniente al factor es evidente que se constituye en la entidad que cuenta con recursos financiaron, ídem una infraestructura técnica y contable que le permita manejar la cobranza desde la investigación de la solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial. Los clientes pueden ser personas naturales o jurídicas, industriales o comerciantes que en atención a su volumen de cartera presenta la cartera de sus créditos al Factor. Respecto a los deudores, su existencia es determinante para la celebración del contrato de Factoring, ya que de su capacidad económica y solvencia de sus obligaciones dependerá la continuidad del contrato.
4. Clases.
Según Fred Weston en Fundamentos de Administración Financiera el factoring se clasifica en:
· Servicio completo, Sin Recurso: Constituye el acuerdo más general, involucra, los servicios de financiamiento, asunción del riesgo donde el factor asume todo el riesgo de incobralidad de las Cuentas por Cobrar del cliente, salvo que esta sea motivada por deficiencias del producto o servicios entregados. En la práctica el factor no acepta las cuentas correspondientes a algunos deudores, específicamente de aquellos que tengan disputas comerciales con los clientes o con otros vendedores. Cuando esto ocurre la entidad se reserva el derecho de reasignar la cuenta al cliente o de solo aceptar aquellas cuantas de las que no exista ningún tipo de problema. Se le conoce también como Factoring Puro.
· Factoring con Recurso: Son convenios de servicio completo pero que no involucra la asunción del riesgo crediticio por parte de intermediarios financieros. El cliente mantiene el riesgo de incobrabilidad por lo que al vencimiento de las Cuentas por Cobrar debe devolver al factor el monto anticipado más los gastos e intereses acordados.
· Factoring de autoservicio, Con Recurso: Desde el punto de vista otorgado por el factor es un financiamiento puro con notificación del deudor. En este caso el vendedor (cliente) es sujeto de crédito, pero el intermediario no se compromete a asumir el riesgo por deudores insolventes, y es el cliente quien ejecuta la cobranza y lleva la administración de las cuentas del mayor de ventas, para decidir el monto de crédito que ofrecerá y el período de tiempo por el cual lo concederá. En este caso al cliente reporta diariamente al factor los pagos recibidos de los deudores, lo que hace que el servicio sea considerablemente más costoso.
· Factoring al vencimiento: Conocido como Factoring de "Precio Madurez", constituye básicamente una operación de servicio completo pero sin financiamiento, el factor hará el análisis de los deudores y determinará el monto del crédito aprobado, que se comprometerá a pagar si el deudor no lo hace. El factor transfiere los saldos pagados por el deudor al cliente a través de las siguientes formas:
o Después de un período acordado desde la fecha de emisión de la factura o fecha de transferencia (Período de madurez)
o Al recibo del pago proveniente de cada deudor de acuerdo al monto de cada cuenta o según el monto del crédito aprobado por el factor cuando el deudor cae en la insolvencia.
§ Factoring Nacional: Cuando vendedor y comprador son residentes en un mismo país.
§ Factoring Internacional: Oferta un número básico de servicios y provee una combinación particular de ellos que se ajustan a los requerimientos de cada vendedor. En caso de exportaciones, el prestamista debe entrar en contacto con otros prestamistas localizados en el país del comprador de la mercancía, lo que permite que los estudios de créditos y cobre se hagan en forma compartida.
§ Factoring Comercial: consiste en ofrecer préstamos colaterales con mayor flexibilidad que un Banco Comercial. El prestamista recibe como respaldo de sus préstamos cualquier tipo de activos, pero principalmente carteras. Sin embargo al vencimiento el girador es solidario con el girado y el prestamista puede cobrar a cualquier de los dos.
§ Factoring Clásico: Es el que proporciona servicios de cobro, seguro y financiación.
§ Factoring de Participación: Se origina cuando la participación se realiza con la intervención de un banco.
§ Factoring Convencional con Notificación: El negociador adelanta dinero inmediatamente después de la cesión a su favor de los créditos o facturas negociables, a su vez, el deudor es notificado de la cesión que hecho su acreedor.
§ Factoring sin Notificación: El cliente no comunica a sus compradores que ha cedido sus créditos a favor del financista o favor. Se emplea principalmente en aquellos casos en que los compradores no mirarían con buenos ojo la cesión de sus acreencias a favor de una firma extraña a la relación habitual con su proveedor.
§ Factoring por Intermedio (Agency Factoring): Es una variedad del Factoring Internacional y se describe como acuerdo en virtud del cual ostra entidad diferente del factor, efectúa las cobranzas (usualmente el mismo vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo, pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el riesgo crediticio y el seguimiento y control del mayor de ventas.
§ Descuento de Facturas: Involucra financiamiento pero sin notificación al deudor de los intereses del factor. El cliente efectúa el seguimiento y control de sus cuentas y el intermediario no asume el riesgo crediticio si el deudor no efectúa los pagos respectivos, por consiguiente es el cliente quien debe pagar directamente al factor por el financiamiento recibido y quien también se encarga de las cobranzas.
§ Factoring "No Revelado": Se describe como un descuento de facturas en virtud del cual se ofrece un monto limitado de crédito, que regularmente asciende al 80 % del total descontado, con la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla con eficiencia las funciones de administración y control del crédito que otorga
5. Ventajas y Desventajas.
VENTAJAS
· Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisión de la obtención de informes.
· Permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos.
· Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.
· Saneamiento de la cartera de clientes.
· Permite recibir anticipos de los créditos cedidos.
· Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento: Compra en firme y sin recurso.
· Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.
· Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organización de una contabilidad de ventas.
· Puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes.
· Las facturas proporcionan garantiría para un préstamo que de otro modo la empresa no sería capaz de obtener.
· Reduce los Costos de operación, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa que se dedica a la factorización.
· Proporciona protección en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada, con los que no pierde poder adquisitivo.
· En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al ofrecer una forma de pago más competitiva.
· Eliminación del Departamento de Cobros de la empresa, como normalmente el factor acepta todos los riesgos de créditos debe cubrir los costos de cobranza.
· Asegura un patrón conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe que recibe el importe de las cuentas menos la comisión de factorización en una fecha determinada, lo que la planeación del flujo de caja de la empresa.
DESVENTAJAS
· Coste elevado. Concretamente el tipo de interés aplicado es mayor que el descuento comercial convencional.
· El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.
· Quedan excluidas las operaciones relativas a productos perecederos y las de a largo plazo (más de 180 días).
· El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.
· El Factor sólo comprará la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo, monto y posibilidad de recuperación.
· Una empresa que este en dificultades financieras temporales puede recibir muy poca ayuda.
· Las empresas que se dedican al Factoring son impersonales, por lo tanto no toleran que su cliente se deteriore por algún problema, porque es eliminada del mercado
6. IMPORTANCIA
La operación de Factoring tiene por finalidad auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la organización y llevanza de su contabilidad y en la facturación de los procesos y servicios que lanzan en el mercado.
El contrato de Factoring ofrece una pluralidad de servicios administrativos y financieros, tales servicios comprenden principalmente, la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por el factor, el cual asume, en las condiciones de contrato, el riesgo de insolvencia de los deudores. Esta concepción tradicional (Old line Factor) ha evolucionado incorporando al Factoring la concesión de anticipos en efectivo a cliente sobre el importe de los créditos cedidos (New Style factor) Además, implica otras prestaciones como: estudio del grado de solvencia de los deudores asignándole una línea de riesgo a cada uno de ellos, gestión integral del cobro de los créditos, servicios de contabilidad, e informa periódicamente sobre el estado de la cuenta de cada uno de los deudores.
El Factoring resulta conveniente y ventajoso porque permite convertir Ventas al Crédito como si fueran al contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por falta de liquidez inmediata, permite además planificar con certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta forma, la empresa mejora:
· Su gestión financiera y comercial.
· Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus flujos de caja.
· Puede mejorar la relación con los proveedores.
· Maneja apropiadamente el inventario.
· Facilita el crecimiento de la empresa
7. Derechos y obligaciones entre las partes.
Obligaciones respecto al cliente
a) Adquirir los créditos que se origen de la manera y en la condiciones previstas contractualmente.
b) Pagar las facturas transferidas, aprobadas en el momento convenido.
c) Otorgar anticipos de fondos, si se dan las circunstancias determinadas en contratos en el contrato.
d) Cobrar los créditos cuyos derechos se han subrogado, con corrección y de acuerdo a los usos comerciales.
e) Efectuar los servicios de facturación, contabilidad y demás convenidos.
f) Prestar la asistencia técnica y administrativa comprometida.
Obligaciones del cliente respecto al factor
a) Cumplir con la cláusula de exclusividad e cuanto a l cesión de facturas y enviar al Factor la totalidad de las mismas y no solo las que se estimen de algún riesgo.
b) Informar al factor de comportamiento de los deudores cedidos y contribuir con el factor para el cobro de los créditos cedidos.
c) Remitir al Factor lo que le hubieren pagado directamente los deudores cedidos, a fin de cumplir el compromiso de reembolso pactado.
d) Ceder al Factor los documentos y facturas objeto de la adquisición.
e) Notificar a sus deudores de la trasferencia de las facturas a favor del Factor.
f) Garantizar la existencia de los créditos transferidos.
Obligaciones de los deudores cedidos respecto del factor
La única obligación que tiene es la de pagar la deuda en la fecha de vencimiento pertinente. La negativa de pago implicara la constitución en mora del deudor renuente y la imposibilidad de cancelar y librarse de la obligación.
Derechos del factor respecto del cliente
a) Que la transferencia de los créditos, que es en propiedad, quede asegurada en su favor.
b) Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios acordados.
c) Eventualmente cobrar al cliente por acción de repetición fundada en la subrogación en caso de fraude o de inexistencia de la deuda, o en caso de que el cliente no hubiera cumplido con sus obligaciones comerciales.
d) Transferir el crédito adquirido a otro Factor.
e) Aceptar o rechazar créditos.
f) Requerir la apertura de una cuenta corriente para acreditar o debitadlas
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en su desarrollo.
VENTAJAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
1. Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel de vida de sus trabajadores.
2. Los precios tienden a ser más estables.
3. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna no es suficiente y no sean producidos.
4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros países, en otros mercados. ( Exportaciones)
5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.
6. Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza en el mercado internacional.
7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período dado.
II. ORGANISMOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
1. El proceso de regulaciones de las operaciones comerciales internacionales.
2. La Cámara de Comercio Internacional de París.
3.El Instituto Internacional de Roma para la Unificación del Derecho Privado Internacional.
4. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil – UNCITRAL.
5. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo – UNCTAD
6. El Centro de Comercio Internacional – CCI/UNCTAD/GATT.
7. El Comité Jurídico Iberoamericano de la OEA.
8. Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
9. La Organización Mundial de Comercio: Orígen e importancia – La Declaración de Marrakech – Estructura y atribuciones de la OMC – Mecanismo de solución de controversia en la OMC
RELACIONES JURIDICAS BASICAS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
OBJETIVO ESPECIFICO: Conocer la aplicación de las principales Convenciones que regulan las operaciones comerciales a nivel internacional.
LOS CONTRATOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
1. Concepto:
El intercambio de bienes y servicios de un país a otro se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
2. Clases de contratos en el comercio internacional
- En razón de la preeminencia contractual
· Contratos principales: la compraventa internacional es el llamado contrato madre en el comercio mundial. Su naturaleza jurídica ha motivado la atención de los primeros teóricos del comercio. Puede decirse que casi la totalidad de exportaciones directas se efectúa mediante un contrato de compraventa.
La doctrina lo considera como al piedra angular del comercio tanto que dentro de la escasa mención que de los contratos comerciales hacen lo códigos, todos se refieren a la compraventa y extienden a los demás negocios contractuales sus reglas y normas. Ciertamente no podemos conocer los contratos internacionales si antes no analizamos in extenso esta figura, y sobre todo la explicamos dentro del régimen jurídico en el que actúa el operador mercantil, ya que de él se derivan, aun cuando mantienen su autonomía los demás contratos comerciales.
· Contratos accesorios: La compraventa da origen a tres contratos que posibilitan la realización o que aseguran a las partes. Estos son: el contrato de trasporte, el contrato de seguro y el contrato de almacenamiento.
- En razón de su formación:
· Contratos in actum: Son aquellos que se forman inmediatamente, mediante una expresión simultánea o una comunicación directa. Tanto comprador como vendedor están frente a frente, física o virtualmente mediante el computador. Y en ese momento se expresan ambas voluntades. Es el caso de los contratos en las ferias internacionales, vía télex o fax, o mediante el sistema de correo electrónico. En cuyo caso estaremos frente a la cuestión de determinar el lugar en que se forma el contrato es decir las teorías de la recepción o de la emisión.
· Contratos exintervallo: Estamos frente al caso en que hay una comunicación indirecta o un periodo mas o menos lato entre la oferta o propuesta y la aceptación. Hay una sucesión de actos tendientes a ir formando la obligación, necesaria para que las partes vayan precisando sus condiciones y el sentido del contrato. Este tipo de contratos conllevan al tema doctrinario de la responsabilidad contractual o culpa in contrayendo, necesario de precisar en el periodo de las tratativas o de los acuerdos previos y que es entendible para la doctrina latinoamericana de los contratos.
- En razón de la condicionalidad
· Contratos a futuro: Son aquellos en los que se articula el negocio en merito a una posibilidad futura.
· Contratos conmutativos: Son aquellos en los cuales las partes precisan claramente el valor de las prestaciones o señalan un medio a través del cual estas pueden fácilmente ser determinadas en un momento específico.
- En razón de la periodicidad
· Contratos de ejecución única: La prestación se cumple con la realización del objeto, entrega de la mercadería, prestación del servicio, la realización del proyecto, ejecución de obra, realización de un diseño y también, claro esta, la compraventa internacional cuando se trata de una venta individual, aislada. Se le denomina también de tracto único, en cuanto se realiza en forma instantánea.
· Contratos de ejecución periódica: Aquellos que se refieren a una sola o varias operaciones, pero que se repiten en el tiempo. Por ejemplo, el contrato de suministro de materias primas que especifica un tipo y características del bien, pero que establece la entrega sin límite y con variaciones solo en el precio o el tiempo de entrega.
Las partes estipulan o acuerdan una sola vez y luego se va repitiendo el objeto del contrato, sin que se requiera una reiteración en la manifestación de voluntad. La tradición jurídica los denomina de tracto sucesivo.
· Contratos de ejecución parcelada: Aquellos que se pactan en cuotas o volúmenes determinados o pagos parciales incluso en términos o plazos. Estos contratos se diferencian de los dos anteriores en que casi siempre llevan cláusulas excusativas o también llamadas non performance, a fin de determinar claramente las cuotas, los volúmenes de entrega o los plazos en que se ha de cumplir el contrato.
- En razón del contenido
· Contratos de distribución: Son aquellos destinados a la comercialización internacional sea directamente a través de la acción del departamento de comercio exterior de una empresa o a través de trading companies.
· Contratos financieros: Están referidos a operaciones de intermediación financiera y esencialmente conocidos como contratos bancarios.
· Contratos de logística: Son los llamados facilitadotes del comercio internacional que tienen como propósito coadyuvar al comercio de mercancías permitiendo su almacenamiento y circulación. Es el caso de los contratos de almacenes generales de depósito y la gestión o comercialización de sus instrumentos como el warrant.
· Contratos industriales: Suelen ser muy complejos y duran un prolongado periodo de tiempo y son totalmente diferentes a los contratos de compraventa o de prestación de servicios. En los contratos industriales conviene diferenciar el equipamiento y el proceso tecnológico. Pudiendo vislumbrarse cuatro específicos modelos: industriales en general, plantas petroquímicas, fábricas de fertilizantes y centrales hidroeléctricas. La característica básica de estos contratos reside en que el contratista se obliga a suministrar al adquiriente equipo y materiales para su incorporación a las usinas y a instalar el equipo o supervisar su instalación por otras personas.
· Contratos de ingeniería: También denominados contratos de construcción pesada o de ingeniería civil. Se diferencian de los anteriores en que estos se refieren solo a la parte de contracción y no contienen aspectos de tecnología, ni equipamiento, ni capacitación o entrenamiento para el personal de la entidad o empresa adquiriente.
- En razón de su discrecionalidad.
· Contratos de equilibrio: Son aquellos en los cuales las partes pueden efectivamente estipular condiciones, obligaciones y derechos a través de prestaciones reciprocas.
· Contratos de adhesión: En estos una de las partes impone los términos y sus condiciones, incluso impresos, y la otra los acepta.
- En razón de la mercadería
· Contratos de bienes: El comercio internacional se desarrolla plenamente a través del intercambio de bienes, sean materias primas, productos naturales o productos manufacturados. Los contratos internacionales en su gran mayoría tienen como objetos bienes es decir, cosas ciertas e individualmente determinadas.
· Contratos de servicios: Son una actividad cada vez mas creciente de las empresas latinoamericanas y es lo que se podría decir la clase alta de las exportaciones. En los contratos de servicios se entremezclan una serie de elementos que no son puramente servicios, como es el caso de los equipos, el capital financiero u otros insumos; y se verifican de modo simultáneo en más de una país.
Una de las diferencias entre este contrato y el de bienes es que el producto de este último se contabilizara necesariamente en la balanza comercial; en cambio, el del primero producirá un conjunto de efectos que varían caso a caso.
· Contratos múltiples: Gran variedad de contratos internacionales involucran transferencia de bienes, servicios, manejo gerencial, uso de marcas, transferencia de tecnologías, dirección o servicios general y hasta financiamiento.
· Contratos tecnológicos: Están referidos a la transferencia o uso de tecnología. Dentro de ellos podemos referirnos a los llamados contratos informáticos
.
LOS CONTRATOS MODERNOS Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS
OBJETIVO ESPECIFICO: Dar a conocer las nuevas modalidades contractuales utilizadas en el comercio internacional, así como los mecanismos de solución de controversias aplicables en el comercio internacional.
I. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Definición
El Contrato de Compraventa Internacional es un texto impreso con las condiciones generales de venta y es especialmente útil para las empresas de tamaño medio o pequeño que se dediquen a la exportación
El contrato de compraventa es una de las modalidades más usadas en la práctica del comercio internacional, regula las obligaciones de vendedor y comprador. Es conveniente que el contrato incluya un conjunto específico de materias.
Para contar con normas y lenguaje universal en materia de contratos de compraventa las Naciones Unidas elaboró en 1980 la “Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, a la cual Colombia se adhirió mediante la Ley 518 de Agosto 4 de 1999, y su entrada en vigor comenzó el 1 de Agosto de 2002, con la expedición del Decreto 2826 de Diciembre de 2001
Importancia del Contrato de Compraventa
El Contrato de compraventa es firmado por el exportador e importador y evidenciado por el documento de contrato respectivo, el cual contiene las características y provisiones de la transacción comercial externa, e incluye las condiciones de transporte, seguro y entrega, términos de pago, así como el tipo de cotización (INCOTERMS).
Es regulado por la legislación nacional de alguno de los dos países que comercian, la de un tercer país que de común acuerdo los contratantes hayan establecido o aquella contenida en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacionales de mercancías.
Es recomendable que toda negociación comercial internacional se formalice preferiblemente por escrito (telex, fax etc.) La oferta debe ser firme, precisa dirigida a la persona determinada, (de lo contrario no es más que una simple propuesta comercial) debe fijarse un plazo al comprador para su aceptación.
El contrato entra en vigor una vez firmado, con salvedad de disposiciones gubernamentales, como por ejemplo, la aprobación de licencias de exportación y de importación, o el eventual pago por anticipado.
Algunas precauciones deben ser tomadas por el exportador en lo referente a disposiciones vigentes en el país de destino.
Las especificaciones técnicas deben ser muy precisas.
Los contratos IMPORTANTES se elaboran dentro de una fase de preparación, (negociaciones comerciales), después son formalizados dentro de las condiciones jurídicas y se redactan cuidadosamente.
Los contratos MENOS IMPORTANTES, o las operaciones repetitivas, no requieren esta labor, y la mayoría de las veces se circunscriben al PEDIDO REPETITIVO O FRECUENTE, mediante confirmación de la orden por parte del vendedor. Este tipo de documentos, deben contener mínimo algunas indicaciones esenciales como son las siguientes:
- Descripción de la mercancía: calidad y cantidad.
- Referencia a normas internacionales.
- Descripción del embalaje y el marcado.
- Modo de transporte.
- Fecha de entrega.
- Control de conformidad.
- Garantía de la mercancía.
- Instrucciones de utilización.
- Incoterms convenido.
- Precio.
- Moneda de pago.
- Condiciones y lugar de pago.
- Sistemas de pago.
- Documentos necesarios
Características:
Las principales características que enmarca el contrato en estudio, son:
1. Es principal: Puesto, que para existir no depende de otras modalidades.
2. Es oneroso: Ya que las contraprestaciones de las partes contratantes, tienen valuación en numerario.
3. Ad probationem: Puesto que el contrato de compraventa internacional, no reviste formalidad obligatoria en su celebración, ya que esta queda supeditada a la convenida y adoptada por las partes.
4. Es comunitario: Ello, en razón a que desde el mismo momento de a celebración del contrato, las partes saben cuales son los beneficios que van a percibir, en mérito a sus derechos y obligaciones.
5. Es consensual: El contrato queda perfeccionado, merced al consentimiento de las partes.
6. Es típico: Ya que existen normas de carácter internacional que la regulan; tal es el caso de la convención de Viena.
7. Es un contrato nominado: Ya que jurídicamente cuenta con una denominación única y uniforme que la define.
II. CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACION
1.- Concepto.
El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal
2.- Elementos Del Contrato De Agencia
Los principales elementos enmarcados en el contrato de agencia, son los siguientes:
a) Promoción y mediación.- La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos para el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo.
Es menester señalar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente, podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se limitara a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.
b) Actuación por cuenta del agenciado: Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.
c) Estabilidad o permanencia: Para Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea indefinido. Puesto que el contrato puede ser de duración determinada, así mismo ello no significa que este contrato tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Idem es menester señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter, a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado numero de clientela y, que por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud deberá haber continuidad el agente podrá cumplir su obligación de promoción.
d) Independencia: Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec. Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación Italiana no la establece expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año en que se promulgo el Código Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca.
3.- Características.
A) Contrato de Duración:
Es un contrato de duración o de tracto sucesivo en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración estable.
El principal contratará para que el agente promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio.
El agente contratará para asegurarse una fuente de remuneración regular, creciente a medida que los resultados de su actividad vayan siendo mayores.
La nota del carácter duradero del vínculo se cumplirá abstracción hecha de celebrarse por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
La doctrina mas autorizada sostuvo que la equidad demandaría la prolongación de la relación contractual durante un tiempo mínimo.
Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del agente, encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias a la actividad del agente.
B) Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos:
Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios.
Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros:
- Promotor de negocios: se ocupará de promocionar activamente en el mercado los bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado, quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga al efecto de que aquél decida rechazar por sí mismo cada uno de los negocios propuestos.
- Con poderes de contratación: además de encargarse de la tarea anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por sí mismo los negocios como representante del principal.
En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal.
El apoderamiento y el efecto de representación tendrá en cada caso un alcance correlativo con la clase de encargo encomendado.
c) Contrato celebrado entre empresarios mercantiles:
El agente será un empresario “cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal”
La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales del principal
Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de “empresarios” mercantiles.
d) Contrato de confianza:
Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza reciproca. Sin detrimento de lo anterior, se notará cómo alcanza una trascendencia superior en la mecánica del contrato la confianza del principal en el agente que la confianza del agente en el principal.
e) Contrato mercantil:
La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes, notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios
4. Delimitación frente a las figuras afines:
A) Frente a la Comisión:
Las diferencias pueden exponerse en los términos siguientes:
- La dimensión temporal: la comisión permite un colaboración aislada y esporádica para contratar pero la agencia instituye una colaboración estable o duradera para que el empresario desarrolle su actividad por medio de un agente representante en una zona determinada.
- La naturaleza del encargo: en la comisión es especifico, refiriéndose a “ un acto u operación de comercio”, mientras que la agencia es general, refiriéndose a una serie indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada especie.
- La proyección en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y por cuenta del principal y el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en nombre de éste o en nombre propio.
B) Frente al Corretaje:
Las afinidades pueden ser las siguientes:
- Ambos negocios se celebran para procurar la celebración de otros negocios.
- El agente y el corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de quienes les contratan, actuando por cuenta de estos últimos.
Las diferencias son las siguientes:
- La agencia es una relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se agota en un acto (tracto instantáneo)
- El agente promueve o celebra negocios como representante de su principal, realizando frente a tercero una actividad dotada directamente de un contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o extendidos a la celebración de los negocios, según sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad material, limitándose a aproximar a las partes ay a facilitar la celebración de un negocio entre ellas. Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en rigor al agente de contratación, que “el agente contrata mientras que el corredor hace que se contrate”.
- El agente defiende parcialmente el interés de su principal mientras que la actuación del corredor, según un autorizado sector, “ se caracteriza por su imparcialidad frente a los dos futuros contratantes”
- La actividad encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de celebración del negocio, extendiéndose a otras como por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la clientela una vez cumplido aquel
- El mediador tiene derecho a su retribución cuando el negocio entre las partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el negocio ha llegado a un buen fin.
- El agente desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta delimitación territorial, ausente frecuentemente en el corredor.
- El contrato de agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las determina unilateralmente
C) Frente a la Concesión:
Mediante la concesión un comerciante o empresario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia.
Las afinidades entre estas dos figuras son:
- El agente y el concesionario desempeñan una suerte de representación económica del principal o del concedente respectivamente asumiendo un compromiso de difusión de los bienes y servicios cuya gestión se les confiere
- Agencia y concesión son contratos de confianza
- Son también contratos de duración
- Los medios de extinción coinciden en ambos contratos
Las diferencias son las siguientes:
- El agente es un representante del principal mientras que el concesionario no es nunca un representante
- En la agencia las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, contrariamente en la concesión el concesionario actúa por cuenta propia y adquiere en firme la mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de los negocios que realiza co su clientela
- La remuneración del agente consiste de ordinario en una cierta comisión calculada mecánicamente sobre el importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario reside en el margen existente en cada caso entere el precio de revente cargado al cliente
- Los pactos de exclusiva tienen en la agencia una naturaleza meramente facultativa, mientras que len la concesión adquieren una naturaleza esencial al menos en cuanto concierne a la exclusiva otorgada en beneficio del concesionario, cuya existencia resulta necesaria para la propia recognoscibilidad del tipo
- Los pactos restrictivos de la competencia son de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad económicamente independiente mientras que el concesionario si.
5.- Derechos y Obligaciones entre las partes.
Obligaciones
Los contratos son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas. Sin embargo, éstas son algunas de las más corrientes.
El agente se compromete a:
· Ocuparse con diligencia de la promoción y operaciones comerciales encomendadas.
· Comunicar al principal la información relevante en especial sobre la solvencia de terceros.
· Recibir en nombre del empresario sugerencias y reclamaciones de terceros.
· Desarrollar su actividad de acuerdo a indicaciones recibidas por el principal.
· Mantener una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia.
Por su parte el principal se compromete a:
· Poner a la disposición del agente muestrarios, catálogos y tarifas.
· Dar al agente toda la información necesaria para desarrolas sus funciones.
· Comunicar al agente la aceptación o rechazo de las operaciones en le plazo apropiado.
· Comunicar al agente la aceptación de la operación en el plazo apropiado.
· Abonar las remuneraciones y comisiones acordadas
III. CONTRATO DE JOINT VENTURE
1. Concepto.
También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como caract erística que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.
La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.
Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.
2. Características.
Como ya lo hemos señalado es un acuerdo asociativo entre dos o más personas naturales o jurídicas, con un objetivo común, que se realiza por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad jurídica propia.
No obstante, la jurisprudencia ha ido definiendo las características propias de esta clase de asociaciones.
Debido a que no implica ningún tipo de contrato, los socios deben ser responsables, en igualdad, por consecuencias positivas o negativas de la ejecución del proceso.
Por consiguiente estas formas asociativas, son utilizadas en general, por empresas que tienen intereses en común, y que por presentar carencias o dificultades para lograr un fin específico, no pueden encarar individualmente el proyecto.
Otra razón de peso sería que resolvieron que el trabajo compartido hace más eficiente el uso de los recursos.
Los Joint Ventures son métodos muy conocidos en Estados Unidos y Canadá, para la expansión de negocios.
Las grandes y las medianas corporaciones ya se están juntando, las pequeñas empresas también lo pueden hacer sobre unas mínimas bases formales.
En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar formalmente.
No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint Ventures.
Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que ellos mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.
3. Clases.
A) DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGAL Y ORGANIZACIONAL
Societarias o de Capital
Contractuales
b) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE CONTRATO
Para proyectos manufactureros
Para las industrias extractivas
Para la industria de la construcción
Para proyectos comerciales
Para investigación y desarrollo
Para actividades financieras
Para prestación de servicios
C) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PAPEL DE LOS SOCIOS
Con un socio dominante o lider
De admon. y operacion compartida
Independientes
Derechos y Obligaciones entre las partes:
Las partes contratantes incursas en el Joint Venture, como en cualquier contrato en general bien sea típico o atípico, nominado o innominado tienen derechos y obligación. En tal virtud, citaremos los más relevantes:
DERECHOS:
Uno de los principales derechos que tiene las partes contratantes es el de percibir la correspondiente retribución, como consecuencia de los aportes efectuados, ídem de la labor realizada; téngase en cuenta que los beneficios emergentes del Joint Venture se hallarán influenciados por factores o riesgos que no pueden preverse.
OBLIGACIONES:
Las partes contratantes, idem tienen obligaciones; dentro de estas podemos citar, que se hallan obligados a efectuar el aporte pertinente que obra en la suscripción del contrato de Joint Venture, ídem efectuar la labor respectiva en forma idónea a fin de concretar el objetivo trazado.
4. Duración
La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos, no obstante los ventures pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose extinguir aún no concluido el objeto.
5. Riesgos que se presentan
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
a. Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses.
b. Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones.
c. Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales superpuestas.
Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar recurriendo al Joint Venture.
CONTRATO DE FRANCHISING
1. Concepto y clases.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.
* Manuel Ossorio define a la voz inglesa "franchising" como un: "contrato de concesión; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."
* Juan Guyenot dice: " el "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".
* Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".
* La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante." b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.
" c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia".* La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
" a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato." b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how".
" c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo."
- Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:
a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.
2. Ventajas y Desventajas.
Ventajas para el franquiciante
· El franquiciado corre con los gastos de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
· La expansión se produce con personal ajeno.
La expansión del negocio a través de la apertura de sucursales exigirá un incremento de la plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de personal.
· Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
· No será necesario un control tan directo de la gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
· Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
· Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ... · Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen
También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.
· Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público. .
· Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
· Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación ...) · Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
· Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática,
· Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
· El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.
Desventajas:
· La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos.
· El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
· Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
· El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
· Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo. · Existencia de riesgos asociados a la gestión del franquiciante.-
· Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
· Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
· Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad
3. Derechos y Obligaciones entre las partes.
Del Franquiciante:
· Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.- · Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-
· Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
· Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-
· Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-
· Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-
· Suministrarle productos y servicios.-
· Limitar o vetar la elección de los locales.-
· Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
· Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.-
Del Franquiciado:
· Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.-
· Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-
· Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.-
· Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.-
· Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.-
· Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.-
· Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.-
· Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.-
· Aportes para la elección y puesta en marcha del local .-
· Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.-
· Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.-
· Mantener el esquema de atención al publico.-
· No ceder ni subfranquiciar.-
· Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.-
CONTRATO DE KNOW-HOW
1. Concepto.
El KNOW HOW, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar el contratante de los derechos que posee sobre ciertas formulas o procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle.
Otros autores señalan que el Know How, es un complejo de instrucciones detalladas, relativas a un proceso de manufactura, cada una de las cuales es obvia en si misma.
Otros, afirman que es un conjunto de conocimientos y experiencia que es necesario para ejercitar una cierta actividad industrial.
Se afirma, ídem que el contrato traído a colación enmarca los procedimientos prácticos industriales y comerciales, que no pueden ser descritos con precisión, los que derivan su valor como consecuencia de un determinado grado de novedad y secreto.
Para nosotros el Know How, es un contrato innominado ídem atípico a través del cual una parte conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial, tecnológico, etc. de carácter secreto.
El Know How, enmarca, ídem un conjunto de invenciones, procesos, formulas o diseños no patentados o no patentables, que incluyen experiencias y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida de preferencia o con exclusividad a través de servicios personales.
2. Características:
Las características peculiares que enmarca el Know How, son las siguientes:
a) El Know How, versa conocimientos vinculados con formulas o procedimientos secretos industriales y/o comerciales.
b) La transferencia de los conocimientos citados; a un tercero, es por un tiempo determinado.
c) El bien, transmitido, de esencia inmaterial, esta constituido por un valor de orden económico.
d) El Know How, es un contrato formal, debe constar por escrito en un documento previa estipulación de las cláusulas pertinentes y licitas.
e) El Know es un contrato principal, puesto que no depende de otro contrato.
f) Es un contrato exclusivo. Puesto que no es posible enmarcar subcontrataciones.
g) El Know How, es atípico e innominado, puesto que es una modalidad de contratación que no ha sido regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento jurídico, ídem no se le ha definido específicamente.
h) Es un contrato donde existen contraprestaciones sinalagmáticas. Puesto que las partes contratantes, se obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y la otra se obliga a proporcionar los conocimientos necesarios.
i) Es un contrato oneroso, que es representado por derechos se denominan y conocen en ingles como los Royalties.
3. Diferencia Entre El Know How Y El Contrato De Licencia
La diferencia fundamental, radica en que el Know How es un contrato secreto oneroso, formal y tiene duración temporal.
4. Desarrollo del Know How
El Know How fue desarrollado por la práctica en el sistema jurídico angloamericano. Pero tampoco en este ha quedado perfectamente definido. Por el contrato, respecto a su contenido reina quizás más discordia allí que en el derecho alemán.
De las instituciones internacionales, ha sido sobre todo la Cámara Internacional de Comercio la que se ha preocupado por clasificar el concepto. En especial, ha indagado en que países existe un protección legal, a fin de recoger experiencias que ayuden a resolver si esa protección ha de ser establecida por doquiera y cual ha de ser su forma. En el informa de las sesiones del 17 7 18 de Octubre de 1957, la Cámara Internacional de Comercio bosquejo la siguiente formulación “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto puede por tanto ser denominado “Art. de fabrication” (Know How).
En la misma sesion se preciso: “Este concepto puede designar no solamente formulas y procedimientos secretos sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente, particularidades y designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos, que fueron siendo obtenidos por un producto a través de investigaciones q y que no deben aun ser adquiridos por la competencia.
Al concepto de Know How le corresponde sustancialmente a saber inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la técnica. Los secretos de explotación tiene un sentido muy amplio, comprende no solamente los dibujos, recetas y demás apuntes escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propias de fabricación y de explotación de toda índoles, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas, también pueden ser protegidos como secretos de explotación los conocimientos y las experiencias comerciales.
Un secreto comercial o de explotación es un hecho vinculado a una explotación comercial (empresa), conocido solamente por un circulo estrictamente limitado de personas, o sea no de publico conocimiento, y que por voluntad manifestada o reconocible del dueño del establecimiento ha de ser mantenido en secreto en virtud de un interés justificado. Se llaman secretos de explotación, lo secretos de contenido técnico; lo que caracteriza a los secretos comerciales, es la naturaleza comercial del objeto.
Son también esenciales los trabajos realizados por la BIRPI (bureaux internationaux réunis por la propieté industrielle, litteraire et artstique). El su modelo de ley para países en desarrollo con referencia a las invenciones describen en su articulo 53/1 al Know How como “procedimiento de fabricación o conocimiento para la utilización y aplicación de técnicas industriales”. Además la utilización que el know how no constituye una forma de protección industrial. Según su concepción, el Know How es la antitesis de un derecho de patente y tal como se lo entiende, en general, solamente una especia de recurso de apuro del que echan mano los inventores que no están interesados todavía en solicitar una patente. Los BIRPI, continúan sosteniendo; “La esencia del Know How se funda en el hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos de su invento, en ves de revelarlos totalmente mediante la solicitud de patente. O bien la colicita pero eludiendo la obligación de dar determinadas indicaciones esenciales acerca del aprovechamiento del invento. Esas indicaciones las hace solamente bajo amparo de una convención celebrada con el adquiriente”. En la cesión internacional del Know How como un valor económico, cuyo aprovechamiento presupone conocimientos de economía y habilidades técnicas por parte del beneficiario.
5. Protección Legal del Know How
El Know How es una forma de derecho de protección industrial, por cuanto carece de las características de un derecho exclusivo. Sin embargo la Cámara Internacional de Comercio inclusive al Know How entre los derechos de protección industrial, por que ha llegado a ser un componente extremadamente importante de esos derechos. Sea o no verdaderamente convincente esta opinión, ella no tiene consecuencias directas en el derecho alemán no existe, pues, una protección legal creada a propósito del Know How, tal como para un patente. Si el Know How es objeto de algún desafuero, las consecuencias jurídicas tendrán que ajustarse a la persona que háyalo cometido.
V. CONTRATO DE FACTORING
1. Concepto.
El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un interés en la suya".
Según SBS, el contrato de factoring (ver en ANEXO un Modelo de Contrato) deberá contener como mínimo lo siguiente:
1. Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes;
2. Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos;
3. Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago;
4. Retribución correspondiente al Factor; de ser el caso;
5. Responsable de realizar la cobranza a los Deudores; y,
6. Momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los Deudores
2. ORIGEN
El origen del FACTORING, según los estudios realizados, se remonta al comercio textil entre Inglaterra y sus colonias norteamericanas, en el cual aparece la figura del FACTOR con un marcado matiz de agente o representante de los comerciantes e industriales ingleses en aquellas tierras.
Posteriormente la figura de este representante fue evolucionando, tanto en su condición como en la actividad de los servicios que prestaba, hasta convertirse en la actual COMPAÑÍA DE FACTORING (Factor), como empresa independiente y con las funciones administrativo-financieras.
3. Partes intervinientes
Las partes intervinientes en el contrato de factoring son el factor que puede ser un Banco, una empresa financiera o una sociedad especializada y de otro lado cliente que puede ser un fabricante o comerciante. Los deudores de esta última, si bien no forman parte en el contrato enmarcan un papel fundamental en el desarrollo del contrato.
En lo concerniente al factor es evidente que se constituye en la entidad que cuenta con recursos financiaron, ídem una infraestructura técnica y contable que le permita manejar la cobranza desde la investigación de la solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial. Los clientes pueden ser personas naturales o jurídicas, industriales o comerciantes que en atención a su volumen de cartera presenta la cartera de sus créditos al Factor. Respecto a los deudores, su existencia es determinante para la celebración del contrato de Factoring, ya que de su capacidad económica y solvencia de sus obligaciones dependerá la continuidad del contrato.
4. Clases.
Según Fred Weston en Fundamentos de Administración Financiera el factoring se clasifica en:
· Servicio completo, Sin Recurso: Constituye el acuerdo más general, involucra, los servicios de financiamiento, asunción del riesgo donde el factor asume todo el riesgo de incobralidad de las Cuentas por Cobrar del cliente, salvo que esta sea motivada por deficiencias del producto o servicios entregados. En la práctica el factor no acepta las cuentas correspondientes a algunos deudores, específicamente de aquellos que tengan disputas comerciales con los clientes o con otros vendedores. Cuando esto ocurre la entidad se reserva el derecho de reasignar la cuenta al cliente o de solo aceptar aquellas cuantas de las que no exista ningún tipo de problema. Se le conoce también como Factoring Puro.
· Factoring con Recurso: Son convenios de servicio completo pero que no involucra la asunción del riesgo crediticio por parte de intermediarios financieros. El cliente mantiene el riesgo de incobrabilidad por lo que al vencimiento de las Cuentas por Cobrar debe devolver al factor el monto anticipado más los gastos e intereses acordados.
· Factoring de autoservicio, Con Recurso: Desde el punto de vista otorgado por el factor es un financiamiento puro con notificación del deudor. En este caso el vendedor (cliente) es sujeto de crédito, pero el intermediario no se compromete a asumir el riesgo por deudores insolventes, y es el cliente quien ejecuta la cobranza y lleva la administración de las cuentas del mayor de ventas, para decidir el monto de crédito que ofrecerá y el período de tiempo por el cual lo concederá. En este caso al cliente reporta diariamente al factor los pagos recibidos de los deudores, lo que hace que el servicio sea considerablemente más costoso.
· Factoring al vencimiento: Conocido como Factoring de "Precio Madurez", constituye básicamente una operación de servicio completo pero sin financiamiento, el factor hará el análisis de los deudores y determinará el monto del crédito aprobado, que se comprometerá a pagar si el deudor no lo hace. El factor transfiere los saldos pagados por el deudor al cliente a través de las siguientes formas:
o Después de un período acordado desde la fecha de emisión de la factura o fecha de transferencia (Período de madurez)
o Al recibo del pago proveniente de cada deudor de acuerdo al monto de cada cuenta o según el monto del crédito aprobado por el factor cuando el deudor cae en la insolvencia.
§ Factoring Nacional: Cuando vendedor y comprador son residentes en un mismo país.
§ Factoring Internacional: Oferta un número básico de servicios y provee una combinación particular de ellos que se ajustan a los requerimientos de cada vendedor. En caso de exportaciones, el prestamista debe entrar en contacto con otros prestamistas localizados en el país del comprador de la mercancía, lo que permite que los estudios de créditos y cobre se hagan en forma compartida.
§ Factoring Comercial: consiste en ofrecer préstamos colaterales con mayor flexibilidad que un Banco Comercial. El prestamista recibe como respaldo de sus préstamos cualquier tipo de activos, pero principalmente carteras. Sin embargo al vencimiento el girador es solidario con el girado y el prestamista puede cobrar a cualquier de los dos.
§ Factoring Clásico: Es el que proporciona servicios de cobro, seguro y financiación.
§ Factoring de Participación: Se origina cuando la participación se realiza con la intervención de un banco.
§ Factoring Convencional con Notificación: El negociador adelanta dinero inmediatamente después de la cesión a su favor de los créditos o facturas negociables, a su vez, el deudor es notificado de la cesión que hecho su acreedor.
§ Factoring sin Notificación: El cliente no comunica a sus compradores que ha cedido sus créditos a favor del financista o favor. Se emplea principalmente en aquellos casos en que los compradores no mirarían con buenos ojo la cesión de sus acreencias a favor de una firma extraña a la relación habitual con su proveedor.
§ Factoring por Intermedio (Agency Factoring): Es una variedad del Factoring Internacional y se describe como acuerdo en virtud del cual ostra entidad diferente del factor, efectúa las cobranzas (usualmente el mismo vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo, pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el riesgo crediticio y el seguimiento y control del mayor de ventas.
§ Descuento de Facturas: Involucra financiamiento pero sin notificación al deudor de los intereses del factor. El cliente efectúa el seguimiento y control de sus cuentas y el intermediario no asume el riesgo crediticio si el deudor no efectúa los pagos respectivos, por consiguiente es el cliente quien debe pagar directamente al factor por el financiamiento recibido y quien también se encarga de las cobranzas.
§ Factoring "No Revelado": Se describe como un descuento de facturas en virtud del cual se ofrece un monto limitado de crédito, que regularmente asciende al 80 % del total descontado, con la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla con eficiencia las funciones de administración y control del crédito que otorga
5. Ventajas y Desventajas.
VENTAJAS
· Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisión de la obtención de informes.
· Permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos.
· Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.
· Saneamiento de la cartera de clientes.
· Permite recibir anticipos de los créditos cedidos.
· Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento: Compra en firme y sin recurso.
· Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.
· Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organización de una contabilidad de ventas.
· Puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes.
· Las facturas proporcionan garantiría para un préstamo que de otro modo la empresa no sería capaz de obtener.
· Reduce los Costos de operación, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa que se dedica a la factorización.
· Proporciona protección en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada, con los que no pierde poder adquisitivo.
· En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al ofrecer una forma de pago más competitiva.
· Eliminación del Departamento de Cobros de la empresa, como normalmente el factor acepta todos los riesgos de créditos debe cubrir los costos de cobranza.
· Asegura un patrón conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe que recibe el importe de las cuentas menos la comisión de factorización en una fecha determinada, lo que la planeación del flujo de caja de la empresa.
DESVENTAJAS
· Coste elevado. Concretamente el tipo de interés aplicado es mayor que el descuento comercial convencional.
· El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.
· Quedan excluidas las operaciones relativas a productos perecederos y las de a largo plazo (más de 180 días).
· El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.
· El Factor sólo comprará la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo, monto y posibilidad de recuperación.
· Una empresa que este en dificultades financieras temporales puede recibir muy poca ayuda.
· Las empresas que se dedican al Factoring son impersonales, por lo tanto no toleran que su cliente se deteriore por algún problema, porque es eliminada del mercado
6. IMPORTANCIA
La operación de Factoring tiene por finalidad auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la organización y llevanza de su contabilidad y en la facturación de los procesos y servicios que lanzan en el mercado.
El contrato de Factoring ofrece una pluralidad de servicios administrativos y financieros, tales servicios comprenden principalmente, la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por el factor, el cual asume, en las condiciones de contrato, el riesgo de insolvencia de los deudores. Esta concepción tradicional (Old line Factor) ha evolucionado incorporando al Factoring la concesión de anticipos en efectivo a cliente sobre el importe de los créditos cedidos (New Style factor) Además, implica otras prestaciones como: estudio del grado de solvencia de los deudores asignándole una línea de riesgo a cada uno de ellos, gestión integral del cobro de los créditos, servicios de contabilidad, e informa periódicamente sobre el estado de la cuenta de cada uno de los deudores.
El Factoring resulta conveniente y ventajoso porque permite convertir Ventas al Crédito como si fueran al contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por falta de liquidez inmediata, permite además planificar con certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta forma, la empresa mejora:
· Su gestión financiera y comercial.
· Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus flujos de caja.
· Puede mejorar la relación con los proveedores.
· Maneja apropiadamente el inventario.
· Facilita el crecimiento de la empresa
7. Derechos y obligaciones entre las partes.
Obligaciones respecto al cliente
a) Adquirir los créditos que se origen de la manera y en la condiciones previstas contractualmente.
b) Pagar las facturas transferidas, aprobadas en el momento convenido.
c) Otorgar anticipos de fondos, si se dan las circunstancias determinadas en contratos en el contrato.
d) Cobrar los créditos cuyos derechos se han subrogado, con corrección y de acuerdo a los usos comerciales.
e) Efectuar los servicios de facturación, contabilidad y demás convenidos.
f) Prestar la asistencia técnica y administrativa comprometida.
Obligaciones del cliente respecto al factor
a) Cumplir con la cláusula de exclusividad e cuanto a l cesión de facturas y enviar al Factor la totalidad de las mismas y no solo las que se estimen de algún riesgo.
b) Informar al factor de comportamiento de los deudores cedidos y contribuir con el factor para el cobro de los créditos cedidos.
c) Remitir al Factor lo que le hubieren pagado directamente los deudores cedidos, a fin de cumplir el compromiso de reembolso pactado.
d) Ceder al Factor los documentos y facturas objeto de la adquisición.
e) Notificar a sus deudores de la trasferencia de las facturas a favor del Factor.
f) Garantizar la existencia de los créditos transferidos.
Obligaciones de los deudores cedidos respecto del factor
La única obligación que tiene es la de pagar la deuda en la fecha de vencimiento pertinente. La negativa de pago implicara la constitución en mora del deudor renuente y la imposibilidad de cancelar y librarse de la obligación.
Derechos del factor respecto del cliente
a) Que la transferencia de los créditos, que es en propiedad, quede asegurada en su favor.
b) Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios acordados.
c) Eventualmente cobrar al cliente por acción de repetición fundada en la subrogación en caso de fraude o de inexistencia de la deuda, o en caso de que el cliente no hubiera cumplido con sus obligaciones comerciales.
d) Transferir el crédito adquirido a otro Factor.
e) Aceptar o rechazar créditos.
f) Requerir la apertura de una cuenta corriente para acreditar o debitadlas
